Urząd Gminy Łodygowice

Łodygowice, dn. 16 stycznia 2017 r.

RIP.0271.01.2017

Uwaga! Wykonawcy zadali pytania

Dotyczy:     Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pn. Przebudowa drogi powiatowej nr 1464 S w km 0+885,00   do km 1+110,00 o długości 225 mb.   położonej w Łodygowicach (ul. Sobieskiego), sprawa nr RIP.0271.01.2017, Zamawiający Gmina Łodygowice

W oparciu o art.  38 ust. 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2015 poz. 2164 ze zm.), Zamawiający udziela odpowiedzi na następujące pytania: 

Pytanie 1

Dot. par. 12 ust.1 pkt. a), b) projektu umowy: -Wnosimy o zmianę z „opóźnienia” na zwłokę. Wykonawca nie może odpowiadać za opóźnienia w dotrzymaniu terminów umownych zależne np. od Zamawiającego. Na poparcie niniejszego stanowiska można wskazać wyrok SN z dnia z 17.06.2003 r. III CKN 122/1: „Kara umowna ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależnego wykonania zobowiązania. W art. 483 §1 k.c. wyraźnie mowa jest o naprawieniu szkody, które następuje przez zapłatę kary umownej, a w art. 483 § 1 k.c. ustawodawca wskazuje, że kara umowna należy się bez względu na wysokość poniesionej szkody. Ustawowe określenie „bez względu na wysokość poniesionej szkody” nie może być utożsamiane z określeniem „niezależnie od poniesienia szkody”. Ponadto zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 roku, sygnatura art. II CSK 331/2012 za opóźnienia, które są wynikiem złych warunków atmosferycznych w trakcie realizacji kontraktów na roboty budowlane nie powinna być naliczana kara umowna za ten okres. Z sentencji tego wyroku wynika, że zła pogoda wyłącza odpowiedzialność wykonawcy, skoro nie ma on z tego powodu możliwości ukończenia robót w terminie. Jednostronny w tym zakresie jest także pogląd Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który we wzorze na roboty budowlane umieścił kary za zwłokę, nie opóźnienie, jako element dobrych praktyk w przedmiocie przygotowania umów w sprawie zamówień publicznych.

Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę tego zapisu. Zapis §12 ust. 1 pkt a umowy wskazuje, że kara zostanie naliczona w przypadku opóźnienia w oddaniu przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

a)      za opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 1 % wartości brutto przedmiotu umowy, za każdy dzień opóźnienia,

Nie ma zatem ryzyka obciążenia Wykonawcy karami umownymi za opóźnienie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Dodatkowo w §12 ust. 1 pkt b, aby nie było wątpliwości, Zamawiający dopisuje „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”:

b)      za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w czasie odbioru końcowego w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad.

Kary umowne mają służyć zmotywowaniu Wykonawcy do należytego wykonania umowy, a w szczególności terminowego zakończenia robót. Określenie kar za opóźnienie, a nie za zwłokę, ma na celu wyeliminowanie wątpliwości występujących zazwyczaj przy ocenie, czy mamy do czynienia ze zwłoką. Działający z należytą starannością Wykonawca w przypadku zaistnienia okoliczności niezależnych  od niego, które mogą skutkować opóźnieniem w wykonaniu zobowiązań umownych, powinien złożyć umotywowany wniosek o zmianę umowy zgodnie z §16 wzoru umowy, który będzie każdorazowo oceniany indywidualnie w kontekście danych okoliczności.

Pytanie 2

Dot. par. 12 ust.1 pkt. a) projektu umowy: Wnosimy o zmianę wysokości kary do 0,1%- który jest powszechnie przyjęty w tego typu zamówieniach i nie narusza zasady miarkowania kar umownych. Wprawdzie możliwość dochodzenia kary umownej nie jest uzależniona wprost od wystąpienia szkody, jednak ocena zaistniałej z tego powodu szkody może mieć wpływ na ograniczenie wysokości dochodzonej kary umownej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 kwietnia 2006 r., sygn.. akt V CSK 34/06). Co więcej, Sąd Najwyższy podniósł, że oceniając, czy kara umowna jest rażąco wygórowana, czy nie, należy kierować się wysokością rzeczywiście poniesionej szkody (rozumianej) szeroko jako wszelkie  negatywne konsekwencje niewykonania zobowiązania; tak m.in. SN w wyroku z 14 kwietnia 2005, sygn. Akt II CK 626/04) a dokładniej- wysokością odszkodowania, jakie byłoby należne wierzycielowi na zasadach ogólnych. Wynika to z brzemienia art. 484 §2 k.c., który odnosząc się do rażąco wygórowanej kary, implikuje istnienie znacznej dysproporcji miedzy poniesiona szkodą a zadaną karą. I choć na etapie decydowania o tym, czy kara umowna się należy, czy nie, istnienie szkody poniesionej przez wierzyciela nie bierze się w ogóle pod uwagę (szkoda nie ma bowiem znaczenia dla ustalenia, czy kara z się należy, czy nie), to przy ocenie wysokości kary umownej w związku z jej umiarkowaniem trzeba wziąć pod uwagę nie tylko jej istnienie, ale i rozmiar.

Zamawiający nie wyraża zgody na obniżenie kary, gdyż zapisana w projekcie kara (w wysokości 1% za każdy dzień opóźnienia) w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego, jak również jest adekwatna do ewentualnych strat wynikłych z nieprzekazania obiektu do użytkowania. Dziesięciokrotne obniżenie kary nie będzie zachęcać do terminowego wykonania zamówienia, zatem pozostawiona przez Zamawiającego wysokość kary będzie miała także wpływ na faktyczny wysiłek i zaangażowanie Wykonawcy w celu wykonania prac w terminie.

Biorąc pod uwagę charakter budowanego obiektu oraz jego przeznaczenie (droga powiatowa) jakiekolwiek opóźnienie w oddaniu przedmiotu zamówienia do użytkowania wiąże się z uciążliwością nie tylko dla samego Zamawiającego, ale bardzo wielu użytkowników (mieszkańcy, turyści, przewoźnicy itd.) i może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego w gminie.

Wysokość kary ma dyscyplinować Wykonawcę do terminowego wykonania przedmiotu umowy a  biorąc pod uwagę szeroki wachlarz okoliczności uzasadniających  zmianę umowy, w tym zmianę terminu realizacji zadania,  nie jest dla Wykonawcy nadmiernie uciążliwe.

Powyższe wyjaśnienia stają się integralną częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

W pozostałym zakresie treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie ulega zmianie.

Wójt Gminy

Andrzej Pitera